O SIMPLES NACIONAL E AS RETENÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – BREVE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA

Por Alexandre Röehrs Portinho

Nos termos do artigo 21, §9.º, da Lei Complementar n.º 123, de 2006, os créditos de retenções previdenciárias não podem ser compensados com débitos do SIMPLES NACIONAL por vedação legal expressa, apenas os tributos da mesma espécie e destinação são compensáveis, litteris:

“Lei Complementar n.º 123, de 2006:

Art. 21. (…)

  • 9.º – É vedado o aproveitamento de créditos não apurados no Simples Nacional, inclusive de natureza não tributária, para extinção de débitos do Simples Nacional.”

Perceba-se que às empresas que se sujeitam, por opção, ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES NACIONAL, não deveriam sequer sofrer a retenção sobre os seus pagamentos. Nesse sentido, o verbete da Súmula n.º 425 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), litteris:

“A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples.”

Apesar da legislação e da interpretação da jurisprudência serem bem claras, pelos mais variados motivos as empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL continuam sofrendo retenções sobre seus recebimentos, ensejando a necessidade de formularem pedidos de restituição perante a Receita Federal do Brasil – RFB a fim de serem devidamente ressarcidas do indébito verificado.

Ao pedirem a devida restituição das indevidas retenções, as empresas optantes do SIMPLES NACIONAL têm sofrido algumas situações adversas e arbitrárias, tais como a demora na análise de seu pleito administrativo por mais de 360 (trezentos e sessenta) dias, a determinação de ofício da RFB de compensação do crédito reconhecido com débitos do SIMPLES NACIONAL, com débitos incluídos em programas de parcelamento ou, com débitos que estão com a exigibilidade suspensa e, até mesmo, a simples retenção do crédito até que a empresa liquide seus débitos perante a RFB.

Em relação ao prazo para apreciação do pedido administrativo, incide o artigo 24 da Lei n.º 11.457/07, segundo o qual, litteris: “(…) É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte (…)” e este primeiro ponto é o mais recorrente perante os Tribunais, pois não raras vezes empresas ficam por anos sem qualquer retorno de seus pedidos de restituição formulados na RFB.

Os Tribunais vêm reconhecendo não apenas o direito análise imediata dos pedidos protocolados a mais de 360 (trezentos e sessenta) dias, mas também a latente inconstitucionalidade da norma que prevê a compensação de ofício, mormente o parágrafo único do artigo 73 da Lei n.º 9.430/96, ordenando a impossibilidade de tal procedimento dos créditos reconhecidos aos contribuintes com débitos que estejam com a exigibilidade suspensa ou com os débitos do SIMPLES NACIONAL, nos termos do citado artigo 21, § 9.º, da Lei Complementar n.º 123, de 2006, compensando-se apenas os tributos da mesma espécie e destinação, e liberando-se o saldo não compensável ao contribuinte em prazo razoável após o deferimento dos pedidos, ainda que parcial.

Importante ressaltar que é a legislação quem determina a análise do pedido de restituição em, no máximo, 360 (trezentos e sessenta) dias e, os créditos deferidos devem ser devidamente atualizados pela Taxa SELIC a partir do segundo mês subsequente ao da emissão da Nota Fiscal, Fatura ou recibo da prestação dos serviços, nos termos do artigo 142, inciso I, § único, inciso II e do inciso IX, do artigo 143, da IN RFB n.º 1.717/17 , até o mês em que se efetivar a restituição, litteris:

“IN RFB n.º 1.717/17 – DA VALORAÇÃO DE CRÉDITOS

Art. 142. O crédito relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de reembolso, será restituído, reembolsado ou compensado com o acréscimo de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais, acumulados mensalmente, e de juros de 1% (um por cento) no mês em que:

I – a quantia for disponibilizada ao sujeito passivo; (…)

Parágrafo único. Será considerada disponibilizada a quantia ao sujeito passivo, para fins do disposto no inciso I do caput: (…)

II – nos demais casos, no mês da efetivação da restituição.

Art. 143. No cálculo dos juros de que trata o caput do art. 142, será observado como termo inicial da incidência na hipótese de: (…)

IX – crédito referente à retenção de contribuição previdenciária na cessão de mão de obra e na empreitada, o 2º (segundo) mês subsequente ao da emissão da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços;”

Este direito à devida atualização deriva do fato de que tais pagamentos indevidos ou à maior efetivados geram direito a crédito restituível, conforme artigo 165 do Código Tributário Nacional e, não obstante o procedimento de ressarcimento e/ou restituição implicar, tão somente, simples conferência da exatidão dos valores informados, verificamos que os pedidos dos contribuintes permanecem como “Em análise” desde o protocolo há mais de anos, o que lhes causa relevantes prejuízos, além de ofender o seu direito ao rápido pronunciamento da administração, corolário do Princípio da Eficiência, inscrito no artigo 37, da Constituição Federal, o que motiva a submissão da questão ao controle jurisdicional.

Segundo previsão do §1.º, do art. 1.º, da Portaria Conjunta RFB/INSS n.º 10.381, de 28 de maio de 2007, a unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil deve encaminhar imediatamente após o deferimento, ainda que parcial, do pedido de restituição a Autorização de Pagamento (AP) ao Gerente-Executivo ou ao Chefe de Agência da Previdência Social do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), que providenciará a restituição, ato contínuo, o setor financeiro do INSS efetivará o pagamento e encaminhará à unidade da RFB cópia da AP e da respectiva Ordem Bancária (OB), litteris:

“Art. 1.º (…)

  • 1.º Após o deferimento, parcial ou total, do pedido de restituição ou de reembolso, a unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) encaminhará a Autorização de Pagamento (AP) ao Gerente-Executivo ou ao Chefe de Agência da Previdência Social do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), que providenciará a restituição ou o reembolso. (…)”

 

Neste contexto legal e normativo, para se fazer cumprir a legislação de regência citada não basta que a Fiscalização aprecie os pedidos de restituição em prazo razoável. Após o deferimento dos pedidos administrativos do contribuinte, ainda que de forma parcial, deve imediatamente providenciar, num prazo razoável, a restituição do crédito devidamente atualizado, devendo ainda abster-se de promover a compensação de ofício com débitos do SIMPLES NACIONAL ou que estejam consolidados em programas de parcelamento ou com a exigibilidade suspensa por qualquer outro motivo.

Cabe ao contribuinte, caso a caso, observar o estrito cumprimento dos prazos e das Instruções Normativas e Portarias, as quais nada mais devem ser do que a estrita observação da legislação de regência aplicada ao direito do efetivo ressarcimento dos pagamentos efetuados de forma indevida ou à maior e, em caso de verificar o cometimento de qualquer arbitrariedade por parte da Fiscalização, deve buscar guarida no sempre independente Poder Judiciário para fazer valer os seus direitos.

 

Alexandre Röehrs Portinho é Advogado – OAB/RS e Contabilista – CRC/RS. Especialista em Direito Tributário, Financeiro e Econômico pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS e em Departamento Fiscal pela Fisconet. Atuante na área tributária e sócio da HOMRICH PORTINHO & ASSOCIADOS – ADVOCACIA PÚBLICA E EMPRESARIAL S.S. www.homrichportinho.com.br